企业因招聘信息含有违法内容而赔偿精神损失

原创:邓成    北京市盈科(深圳)律师事务所律师

女大学生郭某在“58同城”投递简历时,发现杭州市某烹饪职业技能培训学校在网站发布的招聘文案写明“仅限男性”。在其致电给该学校后,相关负责人以文案职位需要早晚加班等为由告知“不考虑女生”。于是,郭某于2014年12月23日将该学校诉至法院,要求学校书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。

浙江省杭州市中级人民法院作出(2014)杭西民初字第1848号判决,认定学校存在招聘性别歧视,给原告造成了一定的精神损害,并酌情判决学校赔偿郭晶精神损失费2000元。

【焦点】企业的招聘信息含有性别歧视的内容是否违法?

律师提示

(1)我国法律明确规定,妇女享有与男子平等的就业权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

(2)注意招聘启事的撰写,统一管理招聘广告发布渠道,杜绝招聘广告多头发布。

(3)招聘前事先制定招聘广告模板、根据不同的业务条线、岗位等拟定相应招聘内容,要求分支机构按照要求执行,对于新增及例外招聘广告信息应事先审批。

(4)特殊情形下的优先录用,不视为歧视:

《劳动合同法》第四十一条规定,用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

民政部、教育部、公安部、人力资源和社会保障部等《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》明确规定,对就业困难的见义勇为人员,只要其有就业能力和就业愿望,优先纳入就业援助,予以重点支持,帮助他们就业、再就业。地方政府开发的公益性岗位,要优先安排符合就业困难人员条件的见义勇为人员。

《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》实施办法之第二十六条规定,对获得区、县级以上人民政府见义勇为荣誉称号的人员,由人事、劳动和社会保障部门优先推荐就业。

《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》第十六条规定,被授予见义勇为先进分子荣誉称号的人员报考学校或者应聘就业时,在同等条件下,学校、单位应当优先录取、录用。

除法律规定的前述情形外,用人单位因其他特殊情形而在招聘员工时,合理设置录用条件的,亦不能“一刀切”地等同于就业歧视,还需具体问题具体分析。

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在校大学生能否与用人单位订立劳动合同?

原创:邓成    北京市盈科(深圳)律师事务所律师

范某为广东工业大学在校大学生,2016年1月14日开始,范某到布谷公司工作。2016年4月28日,经广东工业大学作为鉴证登记方,范某与布谷公司签订了《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》,约定范某在布谷公司从事销售工作,从2016年5月1日起计,收入为3200元/月,试期满后收入为4000元/月等。2016年6月28日,范某取得大学毕业证,并继续在布谷公司就职。双方没有订立书面劳动合同。2016年7月31日,范某离职。

后范某向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认其与布谷公司自2016年1月14日起至2016年7月31日止存在劳动关系,并要求支付拖欠的工资、未签书面劳动合同工资以及经济补偿金等。本案经劳动仲裁、一审、二审审理后,法院最终判决:一、确认范某与布谷公司自2016年5月1日起至2016年7月31日止存在劳动关系;二、布谷公司向范某支付2016年7月1日至2016年7月31日的工资4000元、支付经济补偿金2000元、支付未订立书面劳动合同的工资8000元。【案号:(2017)粤01民终23684号】

【焦点】用人单位与在校大学生是否应签订劳动合同?劳动关系应从何时开始起算?

【律师提示】

(1)我国法律明确规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,但劳动法规并未排除成年学生的就业资格,因此,当在校大学生符合法律规定的劳动者主体资格且与用人单位建立了劳动关系时,用人单位应当与在校大学生签订劳动合同。

(2)用人单位聘用在校大学生,尤其是即将毕业的大学生时,如果仅仅是提供实习和实践机会,与学生毕业后的就业无关的话,务必签订实习协议,明确说明上述情况,并具体约定实习期间的报酬、工作时间和事故责任等,以最大程度降低用工风险。

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劳动者久拖不签劳动合同,用人单位是否承担责任?

原创:邓成    北京市盈科(深圳)律师事务所律师

李某于2011年11月1日入职金朔厂工作,任职试模技术员,双方没有签订书面劳动合同。2012年7月2日,李某向金朔厂提交《解除劳动关系》,以金朔厂“未与李某签订劳动合同”为由并依据劳动合同法第三十八条的规定提出与金朔厂解除劳动关系。2012年7月5日,李某离职。

2012年7月19日,李某向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁,其中,仲裁请求有一项要求金朔厂支付其2011年12月1日至2012年7月5日未签订劳动合同的二倍工资差额25295元。对于“未签订劳动合同”,金朔厂辩解称,已多次通知李某签订劳动合同,但其故意拖延不签,金朔厂先后三次以公告形式通知李某及其他工人签订劳动合同,并且发邮件通过其所在部门文员当面通知李某,其在录音中也承认有去看过工厂公告通知工人签订劳动合同。金朔厂就此事也咨询过服务站,保留有通告照片,有劳动服务站的证明。

本案经仲裁、一审、二审审理后,法院最终判决金朔厂败诉,需支付李某2011年12月1日至2012年7月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共23801元。【案号:(2013)东中法民五终字第518号】

【焦点】劳动者拒不签订书面劳动合同,用人单位是否不用支付二倍工资差额?

【律师提示】

(1)我国法律明确规定,用人单位与劳动者建立劳动关系,应当最迟在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同,否则,用人单位可能承担支付二倍工资差额、支付经济补偿金、被视为签订无固定期限劳动合同的法律风险。

(2)对于拒不签订劳动合同的劳动者,法律明确赋予用人单位在法律规定的期限内终止劳动合同的权利,用人单位切不可听之任之。同时,应注意固定和保存好劳动者拒不签订劳动合同的相关书面证据,以防争议发生后陷于被动。

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试用期内,用人单位是否可以任意解雇员工?

原创:邓成    北京市盈科(深圳)律师事务所律师

2016年12月6日,洪某进入某食品公司工作,双方签订劳动合同约定:合同期限自2016年12月6日起至2019年12月5日止;试用期180天,试用期月工资为7,000元,另有奖金。2017年2月28日,某食品公司书面通知洪某试用期综合考核不合格,于2017年3月3日解除劳动合同。

洪某于2017年3月17日申请仲裁,要求某食品公司支付违法解除劳动合同赔偿金7,000元。本案经仲裁、一审、二审法院审理,均认为某食品公司未能提供证据证明洪某不符合录用条件,遂判决某食品公司败诉,应支付违法解除劳动合同赔偿金7,000元。【案号:(2017)沪02民终8631号】

【焦点】试用期内,不符合录用条件的司法审查标准是什么?

【律师提示】

(1)我国《劳动合同法》明确规定,在试用期中,除劳动者有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

(2)在试用期内,员工不符合录用条件需解除劳动合同的,用人单位可以从招聘公告、网站信息、应聘表格、录用函、岗位说明书、劳动合同等多方面证明录用条件及已经被员工知晓,并及时作出考核以证实该员工不符合录用条件,及时向其发送不符合录用条件解除劳动合同的书面函件,并说明理由,并确保签收。

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应聘者提供虚假应聘信息,用人单位如何应对?

原创:邓成    北京市盈科(深圳)律师事务所律师

2012年5月16日,孙某入职深圳某科技公司(以下简称:公司)担任软件工程师一职,薪酬级别为技术副经理。孙某入职时,向公司提供的个人简历及《在册员工基本情况表》均显示2011年8月至2012年4月期间工作单位为“某半导体有限公司”,并提供了该公司开具的《离职证明》。2012年12月4日,公司审查发现,孙某入职时提供了虚假的《离职证明》并填写了虚假的工作简历,公司遂以严重违反规章制度,口头通知孙某解除劳动合同,并在公司内部进行离职通告。因孙某不接受公司的处理决定,当日下午公司再次以顺丰速运的形式向孙某发送《解除劳动合同通知书》,邮件追踪查询结果显示:2012年12月5日孙某本人签收。

孙某不服,向仲裁委申请仲裁,裁决结果公司支付孙某违法解除劳动合同赔偿金25440.84元。公司不服仲裁结果,向深圳市南山区人民法院起诉,法院最终判决公司无须向孙某支付违法解除劳动合同赔偿金25440.84元。【(2013)深南法西民初字第204号】 

【焦点】应聘者提供虚假应聘信息,用人单位是否可以解除劳动合同?

【律师提示】

(1)我国法律明确规定在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

(2)用人单位应在规章制度以及劳动合同中明确约定:应聘人员提供信息资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件,应聘人员填写的任何信息虚假或没有履行特殊说明的义务,无论任何时候被发现,均视为严重违反《劳动合同法》的诚实信用原则与用人单位的规章制度,公司可以即时解除劳动合同且不用支付经济补偿金。

(3)在招聘和录用过程中,HR应注意审查应聘人员的身份、资质等信息,确保应聘人员符合相应要求,并要求应聘人员如实填写应聘信息,在应聘资料上签名确认。如需对应聘人员进行背景调查,应注意保留有效证据,并确保调查的信息能指向应聘人员。

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用人单位是否应与所有员工签订竞业限制协议?

原创:邓成    北京市盈科(深圳)律师事务所律师

2011年9月1日,李某入职某软件公司,双方签订劳动合同载明《保密协议和竞业限制》为合同附件。2013年3月1日,李某从某软件公司离职,某软件公司于当日出具《离职证明》,该证明载明“本公司员工无论因何种原因离开我司后,一年内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他组织内任职,或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”

之后,李某向某软件公司索要竞业限制补偿金未果,向仲裁委员会提起仲裁,本案经法院审理后,判决某软件公司应向李某支付2013年3月竞业限制经济补偿金2111.91元。【案号:(2014)穗中法民一终字第3035号】

【焦点】员工自动履行竞业限制协议,能否要求用人单位支付补偿金?

【律师提示】

(1)我国法律明确规定,用人单位与劳动者约定了竞业限制,劳动合同解除后,除另有约定外,劳动者履行了竞业限制义务,用人单位应当支付经济补偿。

(2)企业在招聘员工时,应当只与掌握企业核心商业秘密的员工签订竞业限制协议。如果企业事先已与未掌握企业核心商业秘密的员工签订了竞业限制协议,那么,在该员工离职时,应当书面通知其离职后无须承担竞业限制义务,企业将不支付竞业限制补偿金。

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用人单位延长试用期,应满足哪些条件?

原创:邓成 北京市盈科(深圳)律师事务所律师

夏某于2013年10月28日入职某公司,双方签订了书面《劳动合同》,合同期限为2013年10月28日至2016年10月27日,试用期为二个月,试用期工资6240元,转正后工资7800元。试用期内,公司对夏某工作能力并不满意。后经夏某申请,公司同意,双方达成延长试用期的合意,将试用期延长至2014年4月28日。2015年3月,某公司解除了与夏某的劳动合同,夏某不服,提起仲裁,一并主张某公司违法延长试用期,要求支付延长试用期少支付工资以及相应赔偿,经审理,法院最终判决某公司支付夏某延长试用期少支付工资。

【焦点】用人单位是否可以与劳动者协商延长试用期?

【律师提示】

(1)我国法律明确规定了不同劳动合同期限对应的试用期最长期限,用人单位与劳动者可以协商一致延长或者缩短试用期期限,但不得超过法律规定的最长期限,否则,用人单位除了承担补足工资差额的责任以外,还可能会承担支付赔偿金/补偿金的法律责任。

(2)用人单位拟延长试用期的,必须满足以下条件:

a、与劳动者协商一致。最好由劳动者提出申请。

b、在之前约定的试用期届满之前作出,否则,试用期届满后,任何一方都没有提出延长试用期的权利,而只有履行劳动合同的义务。

c延长后,总的试用期不得超过法律的规定。

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股份公司分取红利的重大漏洞

原创:邓成 北京市盈科(深圳)律师事务所律师

股份公司不同于有限公司,有限公司分取红利按照公司法第三十四条规定执行,股份公司不能依据该条规定执行。股份公司分取红利的重大漏洞在于,分取红利的权利被牢牢控制在大股东手上,小股东是一点办法也没有,为什么这么讲呢?《公司法》第一百六十六条第四款规定“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”根据上述规定,股份公司按照股东持有的股份比例分配,并不按照实缴出资比例分配,即使公司章程规定按实缴出资比例分配,由于小股东持有股份较少,大股东也可以通过新的股东会决议来改变这种分配方式。看到这里,是不是觉得像发现了新大陆?最高院难道没有发现这个问题吗?不是,通过《公司法解释(三)》第十六条规定可以看出,最高院想拯救,但保护力度并不够,该条款规定“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”从上述条款可以看出,公司可以通过股东会决议限制未出资股东分取红利,但股东会决议的通过却掌握在大股东手上,除非同股不同权,否则,小股东的利益还是得不到有利保护。

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什么条件下有限公司可以不按实缴出资比例分红或者认缴新增资本?

原创:邓成 北京市盈科(深圳)律师事务所律师

根据现有公司法相关规定,有限公司分红标准按照股东实缴出资比例,在什么情况下可以改变这种标准呢?只有全体股东一致同意才可以,依据是《公司法》第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此,如果有限公司不按实缴出资比例分红,那么,就需要全体股东一致同意,只要有一个股东不同意就必须按实缴出资比例分红,不论这个股东持有股本多少。

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公司不能成立,债务如何承担?

原创:邓成 北京市盈科(深圳)律师事务所律师

股份有限公司不能成立,债务应当如何承担,具体规定在我国《公司法》第九十四条,该条规定“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一) 公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二) 公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三) 在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”

需要注意的是,我国《公司法》只规定了股份有限公司不能成立时发起人该如何承担责任,但未规定有限责任公司不能成立时发起人该如何承担责任,最高人民法院为了堵上这一立法漏洞,在最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)中做出了明确规定,根据该司法解释第四条规定“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。”

因此,在创业设立公司时,建议在发起人协议中明确约定公司不能成立时,债务如何承担,避免日后发生纠纷难以划清责任。

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